Wildwest 1: Wo Recht und Software sich Gute Nacht sagen

Wie wird das Recht der Informationstechnologie und ihrer raschen Entwicklung gerecht? Oder anders gefragt:

• Wo kann bestehendes Recht an die neuartigen Sachverhalte der Technologie anknüpfen?
• Wie schnell und wie nachhaltig sind die rechtlichen Weiterentwicklungen?
• Wo liegen hier Grenzen?

IT-Recht ist – nur schon aufgrund seines geringen Alters – sicher das “wildwestlichste” Rechtsgebiet überhaupt, und in diesem Sinne soll dieser Beitrag lediglich ein kurzer Ausritt sein, um an die “Mechanik” zwischen Recht und modernen Kommunikationsprodukten/-weisen heranzuführen. Besonders die Interpretation des Patentschutzes, bei der IT-Anwendungen regelrecht als Territorien abgesteckt werden, solange es noch an der Gesamtübersicht fehlt, lässt mich immer wieder an die Metapher des Wilden Westens denken. Um das Pferd zu satteln, braucht es lediglich eine Erkenntnis: Neuartiges muss zuerst auftreten, und erst dann kann begonnen werden, einen Umgang mit ihm zu finden.

(Eine) Rechtsordnung wird geschaffen, indem neue Sachverhalte mit (neuen oder bestehenden) Tatbeständen assoziiert werden: Ein Gericht konkretisiert z.B. die Aufklärungpflicht des Lizenzgebers gegenüber dem Kunden. Das Gericht kann befinden, dass es dem Kunden oblegen hätte, sich über die Vertragsbestimmung “Installation im Object Code” kundig zu machen, und dies ihm – unbesehen eines allfällig grossen Wissensgefälles – zumutbar und ohne weiteres möglich gewesen wäre (so entschieden im Bundesgerichtsentscheid 125 III 263, S. 267).  Solche Konkretisierungen sind für die Weiterentwicklung des IT-Rechts von grosser Bedeutung, denn viele bereits bestimmte Begriffe müssen in Bezug auf “digitale Verhältnisse” spezifisch nochmals neu definiert werden.

Während meiner Unizeit diskutierte ein Strafrechtsprofessor den Ansatz des Bundesgerichts, bei dem es um den Urkundenbegriff im Zusammenhang mit EDV ging (zum Glück ist das schon ein paar Jahre her ):

Für das Gericht ging es um die Frage, ob eine Urkunde aufhört Urkunde zu sein, wenn man den Bildschirm abschaltet. Der Rechner reproduziert die Urkunde dann zwar immer noch, d.h. sie ist  da, und theoretisch kann auf sie zu Zwecken der Fälschung zugegriffen werden. Aber für einen Betrachter ist sie eben nicht sichtbar, solange der Bildschirm ausgeschaltet ist.

Natürlich ist das ein abstraktes Beispiel, aber es verdeutlicht das Grundproblem: Bei IT ist eben alles anders, und die Nicht-Greifbarkeit verunsichert. Die beiden folgenden Beispiele aus der Praxis sind hingegen hochaktuell und konkret:

Der deutsche Bundesgerichtshof hatte im Januar über die Frage zu entscheiden, inwiefern die Benutzung von Marken in Google AdWords durch Dritte markenmässigen Gebrauch darstellt. Ich verdeutliche dies mit folgendem fiktiven Sachverhalt: der Kaffeeröster und Cafébetreiber Moonbeams benutzt “Starbucks” als Keyword in AdWords, um bei kaffeeinteressierten Googlern auf sich aufmerksam zu machen. Nun sagt er damit nicht, er selbst sei “Starbucks”, weshalb sich die Frage stellt, ob die Verwendung als Keyword ein markenmässiger Gebrauch im Geschäftsverkehr sei. Ein gewisser sachlicher Zusammenhang für die Assoziation mit Starbucks ist hierbei gegeben, da Moonbeams im gleichen Marktsegment tätig ist. Der BGH hat den Grundsatzentscheid hierüber nicht gefällt (aus dem Grund, dass Fragen mit derartigem Bezug zu EU-Recht durch den Europäischen Gerichtshof EuGH zu klären sind; Beschluss I ZR 125/07).

Die amerikanische Zeitung The Boston Globe schaltete im letzten November eine Website auf mit dem Zweck, gezielt Informationen für den Bostoner Vorort Newton zusammenzustellen. Als Quelle wurde unter anderem auch die Lokalzeitung von Newton verwendet (die zum Konzern GateHouse Media gehört). Daraufhin verklagte GateHouse prompt die New York Times (Besitzerin des Boston Globe) wegen Verstosses gegen “fair use“, d.h. gegen ein Prinzip, das den Gebrauch urheberrechtlich geschützter Werke unter bestimmten Umständen, z.B. in Form des Zitates, erlaubt. Dies sei nicht der Fall, da mit den Links auch Schlagzeilen und Aufhänger übernommen würden. Ein Vergleich verhinderte leider, dass rechtliche Klarheit geschaffen wurde.

Widerrechtlich? Welche Rechte wurden, falls überhaupt, verletzt? Benutzt mein fiktiver Anbieter “Moonbeams” ein der Marke “Starbucks” gleiches/ähnliches Zeichen für gleiche/ähnliche Waren und Dienstleistungen, so dass Verwechlungsgefahr entsteht? Ich würde dies verneinen. Ob Moonbeams sich fair oder unfair verhält, bleibe dahingestellt. Aber beim Markenrecht geht es – einfach gesagt – um den Gebrauch als Marke. Nun benutzt Moonbeams ja aber “Moonbeams” für seine Produkte und Dienstleistungen, womit keine Zeichenähnlichkeit und damit auch keine Verwechslungsgefahr besteht. Hingegen trifft es zu, dass Moonbeams mit dem Keyword “Starbucks” Nutzen von dessen Bekanntheit zieht. Was also, wenn bestehendes Recht und IT nicht aneinander anknüpfen können? Kann – und soll – der EuGH den Begriff des markenmässigen Gebrauchs derart ausdehnen, dass er zwar die Keywords bei Adwords umfasst, aber ansonsten unsicherer wird (=> Präzedenz für zukünftige Sachverhalte)?

Ich halte ohnehin dafür, beide Fragen aus lauterkeitsrechtlicher Sicht zu behandeln: Das Schweizer Lauterkeitsrecht (UWG, SR 241) kennt einen Tatbestand der (selbst)begünstigenden Anlehnung an die Leistung eines anderen Wettbewerbsteilnehmers; und auch die Praxis von Massnahmen, die beim Konsumenten Verwechslungsgefahr herbeiführen können, ist erfasst (Art. 3 lit. d und e UWG).

So, ich hoffe, dieser erste Umriss hilft ein wenig zu verstehen, wo und wie Recht und IT ineinandergreifen. In Teil 2 dieses Doppelbeitrags wird es darum gehen, konkreter die (vermeintlichen) Graubereiche unserer täglichen Arbeit zu betrachten.